De functie van een MAC-clausule in Nederlandse overnamecontracten

Door klimaatverandering, technologische ontwikkelingen en wereldwijde geopolitieke verschuivingen beleven ondernemers onvoorspelbare tijden. Een bedrijf dat het ene moment nog zeer winstgevend is, kan binnen een mum van tijd zijn waarde verliezen. Kijk maar naar de recente koerskelderingen door de Amerikaanse ‘Liberation Day’. De bedrijfs-overnamepraktijk houdt met dergelijke snelle en onverwachte ontwikkelingen rekening door in het koopcontract een ‘Material Adverse Change’-clausule (hierna: MAC-clausule) op te nemen.

Bij een overname verloopt er vaak nog tijd tussen het ondertekenen van het koopcontract en de daadwerkelijke overdracht van de aandelen in het bedrijf. In die tussenliggende periode kan zich onvoorziene narigheid voordoen. Met een MAC-clausule bepalen partijen wat het gevolg is als zich zo‘n gebeurtenis met een structureel materieel negatief effect op de onderneming (hierna: MAC) voordoet. De MAC-clausule geldt in aanvulling op artikel 6:258 van het Burgerlijk Wetboek. Dat bevat een algemene regel over hoe partijen bij onvoorziene omstandigheden met een contract kunnen omgaan. In deze blog lees je wat beide figuren precies inhouden en hoe ze zich tot elkaar verhouden.

Strekking van artikel 6:258 BW

Artikel 6:258 BW regelt dat de rechter op verzoek van een partij het contract kan ontbinden of wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden van dien aard dat het niet redelijk is om te verwachten dat het contract ongewijzigd in stand blijft. Die onvoorziene omstandigheid mag dan niet voor rekening en risico van de koper komen. Er gelden strenge eisen voor een succesvol beroep op dit artikel. Er is slechts sprake van een onvoorziene omstandigheid wanneer partijen tijdens de onderhandelingen over het contract geen rekening hebben gehouden met de betreffende omstandigheid. Om dit vast te stellen, dient een rechter te onderzoeken welke risico’s de partijen in het contract precies hebben aanvaard. Niet noodzakelijk is dat de risico’s expliciet besproken zijn in het contract. De wet zegt dat de bescherming van artikel 6:258 BW altijd geldt; contractueel uitsluiten is niet mogelijk. Het blijft dus altijd als vangnet aanwezig.

Strekking van de MAC-clausule

Ondanks de aanwezigheid van artikel 6:258 BW besteden partijen in de overnamepraktijk veel aandacht aan de formulering van een MAC-clausule. MAC-clausules komen voor in de vorm van een opschortende voorwaarde waarbij de koper, indien zich een MAC voordoet, geheel kan afzien van de koop, maar ook in de vorm van een garantie dat een MAC niet zal intreden; gebeurt dat toch, dan verkrijgt de koper een schadeclaim op de verkoper. Verkopers zullen de reikwijdte van de term MAC willen beperken. Tijdens de onderhandelingen proberen zij dan ook te bedingen dat bij bepaalde (al dan niet te voorziene) situaties geen sprake is van een MAC. Dit zijn de zogeheten ‘MAC-carve outs’. Kopers hebben er juist belang bij dat het begrip zo veel mogelijk situaties omvat. Daarom zullen zij proberen de definitie van de MAC zoveel mogelijk op te rekken en het aantal MAC-carve outs te beperken.

Verhouding tot elkaar

Zowel artikel 6:258 BW als een MAC-clausule hebben invloed op de gevolgen van een onvoorziene situatie op het koopcontract. Een MAC-clausule vult dan in wat tussen partijen als ‘onvoorziene omstandigheden’ heeft te gelden. Als een omstandigheid al is verdisconteerd in de MAC-clausule, dan hebben partijen kennelijk tijdens de onderhandelingen rekening gehouden met deze omstandigheid. Op die situatie is artikel 6:258 BW dan niet meer van toepassing. Dat geldt niet als afwijking van artikel 6:258 BW; dat blijft nog steeds van toepassing op omstandigheden die niet verdisconteerd zijn in de MAC-clausule.

Artikel 6:258 BW blijft ook dan een vangnet voor omstandigheden die werkelijk nog als onvoorzien gelden. Hoe ruimer de formulering van een MAC-clausule, des te beperkter is de bescherming die nog valt te verwachten van artikel 6:258 BW.

Zowel de koper als de verkoper heeft belang bij duidelijke afspraken. Dit verklaart dat veel overnamecontracten uitgebreide MAC-clausules bevatten. Hiermee kunnen partijen immers zelf bepalen wat er gebeurt als bepaalde omstandigheden zich voordoen. Als een partij een beroep moeten doen op artikel 6:258 BW, bepaalt de rechter het gevolg. Door het opnemen van een MAC-clausule hebben partijen de risico’s die zij vooraf zelf kunnen bedenken duidelijk verdeeld:

• bij een omstandigheid die onder de MAC-clausule valt, kan de koper van de transactie afzien of schade vorderen;
• bij een omstandigheid die onder de MAC-carve out valt, kan dat niet;
• bij een omstandigheid die werkelijk onvoorzien is, bepaalt de rechter op grond van artikel 6:258 BW.

Deze blog is geschreven door collega Jaye Vugteveen, juridisch medewerker bij Höcker Advocaten.