25 oktober 2019 - Charlie Engels

Facebook moet bepaalde onrechtmatige uitingen actief opzoeken en verwijderen, aldus Hof van Justitie

Recentelijk heeft het Hof van Justitie een arrest gewezen over de vraag of van een platform als Facebook kan worden verwacht dat maatregelen worden genomen om te voorkomen dat bepaalde onrechtmatige content opnieuw wordt geüpload. Deze vraag is ook in Nederland erg actueel zoals onder meer blijkt uit de procedure die John de Mol recentelijk tegen Facebook is gestart omdat hij vond dat het platform meer moest doen om (bitcoin)advertenties te weren waarin zonder toestemming zijn naam en afbeelding worden gebruikt.

Feitelijke achtergrond

De aanleiding voor deze zaak was dat een gebruiker van Facebook op zijn persoonlijke pagina een artikel van het Oostenrijkse magazine Oe24.at had gedeeld met de titel “Grüne Mindestsicherung für Flüchtelinge soll bleiben” (“Groenen: vóór het behoud van een minimuminkomen voor vluchtelingen”). Door het posten verscheen op de pagina een thumbnail van de oorspronkelijke site met daarbij een foto van de Oostenrijkse politica Eva Glawischnig-Piesczek. Onder de foto had de gebruiker diverse denigrerende commentaren toegevoegd waarin hij haar ervan beschuldigde een “miese Volksverräterin” (“vuile volksverrader”), een “korrupte Trampel” (“corrupte troela”) en lid van een “Faschistenpartei” (“fascistenpartij”) te zijn.

Naar aanleiding van deze post heeft Glawischnig-Piesczek Facebook schriftelijk verzocht om de betreffende commentaren te verwijderen. Facebook voldeed echter niet aan dit verzoek waardoor zij een procedure is gestart bij de Oostenrijkse rechter. Zij verzocht de rechter daarin – samengevat- om Facebook te bevelen om ervoor te zorgen dat niet langer foto’s van haar zouden worden verspreid als daarbij in de begeleidende teksten uitlatingen waren opgenomen die identiek waren aan of inhoudelijk overeenstemden met de hiervoor weergegeven uitingen.

Uiteindelijk is de zaak bij het Oberste Gerichtshof (de hoogste Oostenrijkse rechter) terechtgekomen. Dat hof bevestigde dat de betreffende uitingen onrechtmatig waren en dat volgens zijn eigen rechtspraak aan Facebook een bevel als verzocht kon worden opgelegd. Het was er echter niet zeker van of een dergelijk bevel wel in overeenstemming is met Europees recht waardoor het daarover prejudiciële vragen stelde aan het Hof van Justitie.

Facebook en de hosting exceptie

De verwijzende rechter had in deze procedure kennelijk al vastgesteld dat Facebook een “hosting provider” is in de zin van artikel 14 van de E-Commerce richtlijn. Deze vaststelling is voor meer discussie vatbaar dan het arrest doet vermoeden, maar omdat de verwijzende rechter er geen prejudiciële vragen over heeft gesteld hoefde het Hof er niet uitgebreid bij stil te staan. Dat Facebook kwalificeert als hosting provider brengt – kort samengevat – mee dat ervan uit wordt gegaan dat Facebook een neutrale en passieve rol inneemt ten aanzien van de informatie die via het platform wordt verspreid. Facebook is dan in beginsel niet aansprakelijk voor eventuele schade die door die informatie wordt veroorzaakt. Daarbij geldt dan wel de voorwaarde dat Facebook informatie verwijdert zodra zij ervan op de hoogte wordt gesteld dat die informatie onrechtmatig is.

Dat Facebook als host niet aansprakelijk is voor door haar opgeslagen informatie betekent echter niet dat aan Facebook geen bevel kan worden opgelegd om maatregelen te nemen om een inbreuk op rechten te beëindigen of te voorkomen (artikel 14 lid 3 richtlijn). Artikel 18 van de richtlijn verduidelijkt in dit verband verder dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat er procedures beschikbaar zijn waarmee snel maatregelen kunnen worden getroffen om de inbreuk te beëindigen. Een bevel van een rechter mag echter geen algemene verplichting inhouden voor de provider om toe te zien op de informatie die wordt doorgegeven of om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onrechtmatige activiteiten duiden (artikel 15 van de richtlijn). Dit verbod geldt echter niet als het gaat om een toezichtverplichting in een speciaal geval (overweging 47 van de richtlijn). De kernvraag die in dit arrest aan de orde komt, is dan ook of het door Glawischnig-Piesczek verzochte verbod past binnen dit regelgevend kader.

Bevel dat kan worden opgelegd volgens Hof

Het Hof bevestigt het oordeel van de Oostenrijkse rechter dat een provider als Facebook kan worden verplicht om informatie die identiek is aan informatie die eerder onwettig is verklaard te verwijderen. Daarnaast kan een provider ook worden verplicht om informatie te verwijderen die inhoudelijk overeenstemt met informatie die eerder onwettig is verklaard. Het Hof hecht daarbij belang aan een aantal factoren.

Zo overweegt het Hof (met een verwijzing naar overweging 52 van de richtlijn) dat de schade in dit soort gevallen snel kan oplopen en een groot geografisch gebied kan bestrijken. De lidstaten beschikken volgens het Hof dan ook over een “bijzonder ruime beoordelingsvrijheid met betrekking tot de rechtsmiddelen en procedures die ertoe kunnen leiden dat de nodige maatregelen worden getroffen.” Daarnaast wordt benadrukt dat artikel 18 van de richtlijn tot doel heeft dat maatregelen moeten kunnen worden genomen om elke verdere inbreuk op rechten te voorkomen.

Voor wat betreft het hiervoor al aangehaalde verbod om een algemene monitorverplichting aan een platform op te leggen, merkt het Hof op dat hiervan geen sprake is als het gaat om een verplichting om specifieke informatie te verwijderen waarvan door een rechter al is vastgesteld dat deze onwettig is. Er is dan sprake van een “speciaal geval” in de zin van overweging 47 van de richtlijn. Daarbij moet de provider de betreffende informatie verwijderen, “ongeacht wie om de opslag van die informatie heeft verzocht.” Het maakt dus niet uit wie de betreffende informatie heeft geüpload.

Inhoudelijk overeenstemmende informatie

De provider moet dus niet alleen informatie verwijderen die identiek is aan de oorspronkelijke onrechtmatige publicatie, maar ook informatie die daarmee inhoudelijk overeenstemt. Het Hof stelt dat dit noodzakelijk is omdat anders een bevel erg makkelijk zou kunnen worden omzeild. Die redenering is begrijpelijk, maar roept vanzelfsprekend wel de vraag op hoe dan moet worden vastgesteld wat “inhoudelijk overeenstemt” en hoe ruim dat moet worden opgevat.

Het Hof verduidelijkt in dit verband dat in ieder geval geen excessieve verplichtingen aan een provider mogen worden opgelegd. Met andere woorden, het mag een provider niet te moeilijk worden gemaakt om overeenstemmende uitingen te herkennen. Gelet daarop zal een bevel volgens het Hof dan ook beperkt moeten zijn tot informatie waarmee een boodschap wordt overgebracht waarvan de inhoud “in wezen ongewijzigd blijft”. Om dat te kunnen vaststellen, dient het bevel specifieke gegevens te bevatten die een provider in staat stellen om dergelijke informatie aan te wijzen, zoals de naam van de persoon op wie de eerdere inbreuk betrekking had en de omstandigheden waaronder de eerder inbreuk werd vastgesteld. Het Hof voegt hier nog aan toe dat de “verschillen tussen de formulering van die overeenstemmende inhoud en de formulering van de eerder onwettig verklaarde inhoud niet van dien aard [mogen] zijn dat de betrokken hostingprovider verplicht is die inhoud autonoom te beoordelen.” Het is wat cryptisch geformuleerd, maar het Hof lijkt hiermee te willen benadrukken dat een nieuwe uiting duidelijk herkenbaar moet zijn als niet wezenlijk anders dan de eerder onrechtmatig aangemerkte uiting. Waar de grens ligt tussen het een het en ander zal bij dit soort type uitingen nogal eens ruimte voor discussie bieden.

Wereldwijd?

In verband met het voorgaande is ook nog de vraag opgeworpen of een bevel aan Facebook kan worden opgelegd om onrechtmatige content wereldwijd ontoegankelijk te maken of dat een dergelijk bevel bijvoorbeeld beperkt moet worden tot Oostenrijk. Het Hof staat hier niet heel uitgebreid bij stil. Het volstaat met te zeggen dat de richtlijn hier niet aan in de weg staat maar dat daarbij wel de internationaal toepasselijke voorschriften in acht moeten worden genomen. Het bespreekt deze voorschriften echter niet. Het gaat ook de bedoeling van dit stukje te buiten om daar uitgebreid bij stil te staan. Hier kan wellicht worden volstaan met de – wat meer onderbouwde – conclusie van de AG in dit verband die hierover zegt dat een rechter in theorie uitspraak kan doen over een wereldwijd verbod maar dat, wegens de verschillen in nationale wetten als het gaat om persoonlijkheidsrechten en bescherming van de persoonlijke levenssfeer, terughoudendheid in ieder geval geboden zal zijn.

Concluderend

Dit arrest brengt een belangrijke verduidelijking mee als het gaat om het soort maatregelen dat aan social media platforms kan worden opgelegd om verdere verspreiding van onrechtmatige uitingen te voorkomen. Als is vastgesteld dat een bepaalde uiting onrechtmatig is, dan zal een platform actief maatregelen moeten treffen om ervoor te zorgen dat dezelfde of sterk vergelijkbare uitingen niet opnieuw op het platform worden gepost. Het ligt voor de hand dat platforms hierbij gebruik zullen moeten gaan maken van software die automatisch (delen van) teksten kunnen herkennen en blokkeren. Voor een platform als Facebook lijkt dit niet heel bezwaarlijk aangezien al op grote schaal software wordt toegepast om bepaalde ongewenste content, zoals naaktfoto’s en ‘hate speech’, te blokkeren.

Tot slot verdient nog opmerking dat de recentelijk aangenomen DSM-richtlijn ook een uitgebreide regeling bevat voor aansprakelijkheid van platforms. Het gaat daarbij echter enkel om aansprakelijkheid van platforms voor auteurs- en nabuurrechtelijke content die via die platforms wordt gedeeld, niet ook om aansprakelijkheid voor het soort beledigende uitingen waar het in deze zaak om ging. In ieder geval tot aan de implementatie in Nederland van de DSM-richtlijn, zal dit arrest zeker ook relevant zijn in verband met inbreuken op auteurs- en naburige rechten.