Een van de brandende vragen die sinds de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) menig werkgever en werknemer bezighoudt, is hoe de omvang van de billijke vergoeding vastgesteld dient te worden. De Hoge Raad schept hier meer duidelijkheid over in de New Hairstyle beschikking. Vijf opmerkelijk uitspraken nadien.

Wanneer heeft de werknemer eigenlijk recht op een billijke vergoeding?

De werknemer kan in de volgende drie situaties aanspraak maken op een billijke vergoeding, namelijk: wanneer de werkgever in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt; wanneer die situatie in de wet is opgenomen; en wanneer de rechter in hoger beroep of cassatie oordeelt dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is beëindigd en de werknemer daarom deze vergoeding toekomt.

In de zaak van de rechtbank Groningen gaat het om een statutair bestuurder die na de overname van het bedrijf in 2016 onenigheid heeft met de nieuwe top van het bedrijf. De kantonrechter komt tot het oordeel dat het ontslag een redelijke grond mist en kent daarom de statutair bestuurder een billijke vergoeding toe. Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding, maakt de rechtbank een vergelijking tussen de situatie waarin het ontslag niet zou hebben plaatsgevonden en de situatie waarin de statutair bestuurder zich nu bevindt. De statutair bestuurder krijgt uiteindelijk een billijke vergoeding van €60.000 bruto toegekend. De rechtbank houdt bij de berekening van deze vergoeding rekening met de volgende individuele omstandigheden van de statutair bestuurder: 1) zijn inkomensschade van 6 maanden (€40.000 bruto); 2) de door hem gemiste uitkering van de variabele beloning (€10.000 bruto) én 3) de door hem door het ontslag opgelopen imagoschade en psychische schade (€10.000 bruto).

Ook de rechtbank Rotterdam maakt, voor de berekening van de billijke vergoeding, een vergelijking tussen de actuele situatie van de werknemer en de situatie waarin het ontslag niet zou hebben plaatsgevonden. In deze zaak gaat het om een statutair bestuurder die door de vergadering van aandeelhouders ontslagen is onder verwijzing naar een verschil van inzicht over de inhoud van zijn functie. Volgens de rechtbank is er geen sprake van een voldragen grond voor ontslag, nu de werkgever heeft nagelaten de statutair bestuurder aan te spreken op tekortkomingen in zijn functioneren. Daarmee heeft de statutair bestuurder volgens de rechtbank recht op een billijke vergoeding van €57.000 bruto. De billijke vergoeding is door de rechtbank gebaseerd op het verwachte inkomensverlies van de statutair bestuurder gedurende de verwachte periode waarin hij werkloos is (9 tot 12 maanden) en waarin hij recht heeft op een WW-uitkering die aanzienlijk lager is dan het laatstverdiende loon. Wat verder opvalt aan deze zaak, is dat de rechtbank geen gebruik maakt van de rekentool hoelangwerkloos.nl omdat deze gebaseerd is over de periode van 2003 tot 2012 en er inmiddels sprake is van een totaal andere economische conjunctuur.

Het Hof Den Haag gaat zelfs een stap verder dan de rechtbank Rotterdam door de inkomensschade van de werknemer als gevolg van de weigering van de WW-uitkering voor rekening te laten komen van de werkgever. In deze zaak gaat het om een werknemer die ontslagen is omdat hij zich, tijdens een gesprek met een opdrachtgever, op volstrekt onoorbare wijze heeft uitgelaten over de werkgever. Het hof oordeelt, anders dan de kantonrechter in eerste aanleg, dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en kent derhalve de werknemer een billijke vergoeding van €35.000 bruto toe. Dit bedrag staat gelijk aan het jaarsalaris van werknemer inclusief het vakantiegeld. Uit de motivering van het hof blijkt dan ook dat het hof bij de bepaling van de omvang van de billijke vergoeding in het bijzonder rekening houdt met het feit dat de werknemer al een jaar geen inkomsten heeft ontvangen. Gedurende dat jaar is het verzoek van de werknemer, tot het verkrijgen van een WW-uitkering, tweemaal geweigerd door het UWV. Volgens het hof dient dit voor risico van de werkgever te komen.

De kantonrechter Maastricht houdt bij berekening van de billijke vergoeding, anders dan de voorgaande rechters, geen rekening met de inkomsten die de werknemer had verkregen wanneer de werkgever hem niet zou hebben ontslagen. In deze zaak komt de kantonrechter tot het oordeel dat de arbeidsrelatie door het toedoen van de werkgever welbewust zodanig is verstoord dat herstel daarvan niet mogelijk is. De kantonrechter oordeelt dan ook dat de werknemer naast de transitievergoeding een billijke vergoeding van €110.000 bruto toekomt. De omvang van de billijke vergoeding wordt door de kantonrechter gebaseerd op de werkloosheidsperiode van de werknemer, zijn goede functioneren gedurende een dienstverband van 12 jaar en de rol die zijn leeftijd zal spelen bij het vinden van een nieuwe baan. Uit de motivering van de kantonrechter valt echter niet af te leiden hoe de laatste twee componenten (lengte dienstverband en functioneren) zich laten vertalen in de hoogte van de billijke vergoeding.

Deze top 5 wordt gecomplementeerd met de uitspraak van de kantonrechter Enschede waarin het gaat om een werkneemster die zich in een memo negatief heeft uitgelaten over het bestuur. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek wegens een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding toe. De oorzaak van die verstoorde arbeidsverhouding legt de kantonrechter echter bij de werkgever en kent derhalve de werkneemster een billijke vergoeding van €22.000 bruto (half jaarsalaris) toe. De kantonrechter houdt bij de berekening van de billijke vergoeding rekening met het inkomensverlies van werkneemster (€15.000 bruto) en de mate van verwijtbaarheid van de werkgever (€7.000 bruto). Opmerkelijk aan deze zaak is dat de kantonrechter bij de vaststelling van de mate van verwijtbaarheid een fictieve schaal van 1 tot en met 10 introduceert, waarbij 1 het minst en 10 het meest ernstig verwijtbaar is. Deze werkgever scoorde op die schaal een ‘3’.

Uit deze selectie van rechtspraak volgt dat bij de berekening van de billijke vergoeding de meeste rechters toepassing geven aan de door de Hoge Raad geformuleerde hoofdregel in de New Hairstyle beschikking.

Anders dan voorheen, dient de rechter nu rekening te houden met de gevolgen van het ontslag zodat er gesproken kan worden van een grote ‘restyle’ van de wijze van berekening van de billijke vergoeding. Enkele handvatten voor wijze van berekening zijn al door de Hoge Raad gegeven:

• – De inkomsten die werknemer zou hebben genoten als de werkgever het ontslag (op staande voet) niet zou hebben gegeven.
• – De mate van verwijtbaarheid die de werkgever kan worden gemaakt voor het onterecht geven van het ontslag (op staande voet).
• – Of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden.
• – Welke (andere) inkomsten de werknemer in de toekomst in redelijkheid zou moeten kunnen verwerven.
• – Of de werknemer recht heeft op een transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging.
• – Of de redenen die de werknemer heeft om te kiezen voor een billijke vergoeding en dus af te zien van vernietiging van de opzegging, aan de werkgever zijn toe te rekenen.