26 oktober 2018 - Ilaha Muhseni

Ik accepteer, maar protesteer

Een reorganisatie binnen een bedrijf hoeft voor werknemers niet altijd te leiden tot een harde exit. Als alternatief kan aan een werknemer een lagere functie met een lager salaris worden aangeboden. Mag de werkgever dat zomaar doen? En wat als de werknemer deze lagere functie onder protest aanvaardt? Interessante juridische vragen die aan de orde zijn in een zaak die voorligt bij de Hoge Raad.

Wijziging van functie

De werkgever kan naar aanleiding van een reorganisatie in onderling overleg met de werknemer zijn functie wijzigen. Als deze functiewijziging nadelige gevolgen voor de werknemer heeft, zoals een lager salaris, mag de werkgever slechts onder omstandigheden erop vertrouwen dat de werknemer ook heeft ingestemd met de wijziging. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat er in dat geval sprake moet zijn van een ‘welbewuste instemming’ van de werknemer. Bovendien dient de werkgever de werknemer duidelijkheid te hebben verschaft over de wijziging en de gevolgen.

Uit de woorden ‘welbewuste instemming’ kan worden afgeleid dat niet al te makkelijk mag worden aangenomen dat een werknemer heeft ingestemd met een functiewijziging, en bijbehorend (lager) salaris. Een stilzwijgende instemming van de werknemer ligt in ieder geval niet in de rede volgens de Hoge Raad. De Advocaat-Generaal gaat een stapje verder in de zaak die bij de Hoge Raad voorligt en stelt dat een instemming onder protest niet kan worden aangemerkt als een ‘welbewuste instemming’.

Instemming onder protest

De zaak waarover de A-G zich heeft uitgelaten betreft een werknemer van Bogra. Bogra is een producent en leverancier van uitvaartkisten, urnen en aanverwante artikelen. In het jaar 2010 was Bogra genoodzaakt om zich strategisch te heroriënteren. Als gevolg van deze reorganisatie zijn werknemers van een hoge functie naar een lagere functie gegaan. Een aantal werknemers, waaronder de werknemer in deze zaak, heeft geprotesteerd tegen deze functiewijziging en het daarbij behorende lagere salaris. De werknemer spant een rechtszaak aan om zijn ‘oude’ salaris op te eisen. Bij de rechtbank krijgt de werknemer gelijk. Het Hof oordeelt echter dat de werknemer door het vervullen van de gewijzigde functie, de gewijzigde functie en bijbehorend lager salaris heeft aanvaard.

Volgens de A-G is het onbegrijpelijk dat het Hof tot dit oordeel is gekomen. De stellingen van de werknemer waaruit de A-G dat afleidt komen in het kort neer op het volgende:

• Voordat de werknemer de nieuwe functie moest uitoefenen heeft hij daartegen geprotesteerd;
• Het protest van de werknemer blijkt uit de onderhavige procedure;
• De werknemer heeft de nieuwe werkzaamheden verricht vanuit goed werknemerschap;
• Hij heeft de functie en het salaris nooit uitdrukkelijk aanvaard; en
• De werknemer heeft de functiewijziging opgedrongen gekregen.

De A-G concludeert dat het onder protest uitvoeren van de gewijzigde werkzaamheden niet impliceert dat de werknemer daarmee de gewijzigde functie (waaraan een lager loon is verbonden) heeft aanvaard. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt immers dat er sprake moet zijn van welbewuste instemming van de werknemer met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden. Het is ook de enige redelijke benadering, aldus de A-G en daar kan ik me ook in vinden.

Start een werknemer niet in de nieuwe functie, kan de werkgever dat aanmerken als werkweigering en ligt een loonstop en ontslag (op staande voet) op de loer. Een echt alternatief, naast het accepteren onder protest en een rechtszaak aanspannen, bestaat er dus niet voor een werknemer. Indien een acceptatie onder protest gezien zou worden als een welbewuste instemming met de nieuwe functie en bijbehorend lager salaris, zou dit de werknemersbeschermende gedachte van het arbeidsrecht flink uithollen. Het wordt dan immers ‘slikken of stikken’ voor de werknemer en dat kan niet de bedoeling zijn.

Het betreft vooralsnog een advies van de A-G aan de Hoge Raad. Een dergelijk advies is doorgaans zeer doorwrocht, zo ook dit advies van A-G De Bock, en biedt heel vaak de basis voor de uitspraak van de Hoge Raad. Een advies van de A-G is daarmee belangrijk voor de rechtspraktijk. Wanneer de uitspraak van de Hoge Raad daadwerkelijk binnen is, zal hierover ook een nieuwsbericht verschijnen.