Kan een zuiver commercieel belang een ‘gerechtvaardigd belang’ in de zin van de AVG zijn?
Het ‘gerechtvaardigd belang’ is één van de in artikel 6 Algemene Verordening Persoonsgegevens (“AVG”) limitatief opgesomde grondslagen, op basis waarvan de verwerking van persoonsgegevens rechtmatig kan zijn. Over de reikwijdte van het ‘gerechtvaardigd belang’ is in Nederland al enige tijd discussie.
De Autoriteit Persoonsgegevens (“AP”) vindt dat een ‘gerechtvaardigd belang’ alleen kan voortvloeien uit de wet, en dat een zuiver commercieel belang nooit een ‘gerechtvaardigd belang’ kan zijn. Dit volgt onder andere uit de ‘Normuitleg grondslag gerechtvaardigd belang’, die door de AP is opgesteld. Daar staat bijvoorbeeld:
“Wat ook niet als een gerechtvaardigd belang kwalificeert, is bijvoorbeeld: het enkel dienen van zuiver commerciële belangen, winstmaximalisatie, het zonder gerechtvaardigd belang volgen van het gedrag van werknemers of het (koop)gedrag van (potentiële) klanten, etc.”
Het is de vraag of het begrip “gerechtvaardigd belang” niet ruimer moet worden uitgelegd dan de AP doet. Met name gelet op overweging 47 van de AVG, waar staat dat direct marketing ook een gerechtvaardigd belang kan zijn, lijkt die uitleg niet in overeenstemming met de AVG.
Er werd verwacht op dit punt duidelijkheid te krijgen door de uitspraak in de zaak tussen VoetbalTV en de AP. Het videoplatform VoetbalTV, maakte in opdracht van voetbalclubs videoregistraties van wedstrijden in het amateurvoetbal. De AP legde VoetbalTV in 2020 een boete op van €575.000, omdat VoetbalTV volgens de AP geen grondslag zou hebben voor het verwerken van de persoonsgegevens. De AP was in die zaak van mening dat VoetbalTV in ieder geval geen gerechtvaardigd belang had voor de verwerking van de persoonsgegevens, omdat haar belang zuiver commercieel van aard was. Volgens VoetbalTV kon echter ieder belang een ‘gerechtvaardigd belang’ zijn, zolang dit niet met de wet in strijd is. Op 27 juli 2022 deed de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak in het veelbesproken geschil, en oordeelde dat VoetbalTV de verwerking óók op andere belangen dan een zuiver commerciële belang kon baseren. Daarmee kreeg VoetbalTV gelijk, maar bleef het tot teleurstelling van veel juristen onduidelijk of een zuiver commercieel belang een gerechtvaardigd belang kan opleveren.
Nieuwe ronde, nieuwe kansen
Toch kunnen we binnenkort duidelijkheid verwachten.
In een geschil dat voorligt bij de rechtbank Amsterdam stelt de AP zich opnieuw op het standpunt dat een zuiver commercieel belang geen gerechtvaardigd belang kan zijn. Zij stelt daartoe onder andere dat een grammaticale uitleg van de AVG met zich meebrengt dat sprake moet zijn van een legitiem en daarmee concreet ‘tot de wet behorend, wet zijnd, in de wet vastgelegd’ belang, om te kunnen spreken van een gerechtvaardigd belang. De AP verwijst in dat kader naar (een onderdeel van) overweging 47 van de AVG, waarin staat: “Een dergelijk gerechtvaardigd belang kan bijvoorbeeld aanwezig zijn wanneer sprake is van een relevante en passende verhouding tussen de betrokkene en de verwerkingsverantwoordelijke, in situaties waarin de betrokkene een klant is of in dienst is van de verwerkingsverantwoordelijke”. Zij leest dit zo dat wordt bedoeld dat het verwerken van persoonsgegevens van personen die dat niet redelijkerwijs zouden hoeven te verwachten, niet gebaseerd kan zijn op gerechtvaardigd belang.
Uit overweging 3.2 van de uitspraak van rechtbank Amsterdam volgt dat het volgens de AP dus moet gaan om een vooraf kenbaar belang van de verwerkingsverantwoordelijke waar de betrokkene rekening mee kan houden om te spreken van een gerechtvaardigd belang. Een belang dat niet een gerechtvaardigd belang is en dus niet een ‘tot de wet behorend, wet zijnd, in de wet vastgelegd’ belang, is niet voldoende kenbaar op voorhand met het gevolg dat dit ook geen gerechtvaardigd belang kan zijn. Een ‘positieve toets’ dus. Bovendien is deze uitleg volgens de AP de uitleg die het beste past bij het systeem van de AVG en de Europese fundamentele rechten.
Volgens de eiseres in het geschil, de sportbond KNLTB aan wie de AP een boete van €525.000,- heeft opgelegd voor het verstekken van persoonsgegevens voor promotionele acties aan twee sponsoren, is deze uitleg niet overeenstemming met de wettekst. Zij verwijst in dat kader naar considerans 47 van de AVG, waarin ‘direct marketing’ als gerechtvaardigd belang wordt aangemerkt. De KNLTB is van mening dat elk belang een gerechtvaardigd belang kan zijn, tenzij dat belang in strijd is met de wet. Volgens de KNLTB geldt bij de vaststelling van een gerechtvaardigd belang dus een negatieve toets.
De rechtbank acht de vraag of de KNLTB een gerechtvaardigd belang heeft bij de verwerking van persoonsgegevens van haar leden niet zonder redelijke twijfel te beantwoorden en heeft daarom hierover op 22 september 2022 prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie gesteld.
Ik denk dat de kans groot is dat de AP ongelijk krijgt. Sterker nog, een andere uitkomst zou mij verbazen. De Europese Commissie heeft op 6 maart 2020 de AP namelijk al op de vingers getikt en aangegeven dat deze strikte uitleg van het gerechtvaardigd belang niet in overeenstemming is met de AVG, de richtlijnen van Groep gegevensbescherming artikel 29/EDPB én de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Deze uitleg heeft volgens de Europese Commissie het gevolg dat geen passend evenwicht te vinden is tussen de betrokken rechten, aangezien het recht op gegevensbescherming op deze wijze voorrang krijgt op het recht op vrijheid van ondernemerschap, door dit laatste recht structureel als een niet gerechtvaardigd belang te kwalificeren.
Of KNLTB baat heeft bij deze uitkomst is een tweede. Want ook als het commerciële belang een gerechtvaardigd belang is, dan is de volgende vraag of het commerciële belang van KNLTB zwaarder weegt dan het belang van de betrokkenen. Dit lijkt mij onwaarschijnlijk, nu KNLTB zonder toestemming ledengegevens heeft verstrekt aan sponsors om inkomsten te genereren en dit – ook volgens de AP – niet in lijn lag met de verwachtingen van de betrokkenen. Het Boetebesluit van de AP geeft verder geen aanleiding te veronderstelling dat de verwerking wel op een andere grondslag rechtmatig zou kunnen zijn. Daarom zal KNLTB hoogstwaarschijnlijk uiteindelijk aan het kortste eind trekken.
Aan de principiële discussie over het gerechtvaardigd belang komt in ieder geval volgend jaar een einde. Uiteraard houden wij u op de hoogte.
Heeft u vragen over de verwerking van persoonsgegevens? Neem contact op met Jytte Elfferich.
